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1 octobre 2010 5 01 /10 /octobre /2010 10:34

Fiscal

Le fisc précise les contours de la procédure de répression des abus de droit en vigueur depuis 2009

L'application d'une doctrine administrative opposable sur le fondement de l'article L 80 A du LPF peut être remise en cause sur le terrain de l'abus de droit. C'est une des précisions apportées par le fisc dans ses commentaires du dispositif en place depuis 2009.

 

 

La procédure de répression des abus de droit a été profondément modifiée par l’article 35 de la loi de finances rectificative pour 2008. Les aménagements apportés s’appliquent, sauf exception, aux propositions de rectification notifiées à compter du 1er janvier 2009. L’administration a commenté le nouveau régime dans trois instructions du 9 septembre 2010 dont nous donnons les principaux apports.

 

Définition de l’abus de droit

1. La nouvelle procédure de répression des abus de droit permet à l'administration d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes ayant un caractère fictif, ainsi que les actes qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles (LPF art. L 64).
Le nouveau dispositif concerne tous les impôts et tous les litiges, qu’ils portent sur l’assiette, la liquidation de l’impôt ou son paiement (Inst. 13 L-9-10 n° 9).


Il couvre, comme auparavant, les situations juridiques fictives. En visant les actes recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions, il couvre désormais également les situations de fraude à la loi. Il légalise ainsi la jurisprudence du Conseil d’Etat  qui ne faisait toutefois référence qu’à l’application littérale des textes (textes législatifs et réglementaires).


L’administration considère que les décisions susceptibles d’être prises en compte pour établir une fraude à la loi au sens du nouvel article L 64 du LPF s’entendent de celles qui vont au-delà du simple commentaire de la norme et qui de ce fait créent du droit. Sont en premier lieu concernées les instructions administratives opposables sur le fondement de l’article L 80 A du LPF. La jurisprudence rendue dans le cadre de l'ancien texte était en sens contraire (Avis CE 8-4-1998 n° 192539, Sté de distribution de chaleur de Meudon et Orléans) et l’administration qui s’était rangée à cet avis (D. adm. 13 L-1531 n° 29)  précise que son ancienne doctrine est par conséquent rapportée.


Sont également visées les décisions administratives de portée générale, telles les réponses ministérielles ainsi que la documentation fiscale mise en ligne par l’administration fiscale sur le site internet de la DGFiP (www.impots.gouv.fr) (Inst 13 L-9-10 n° 15).


En revanche, les décisions individuelles ainsi que les rescrits  prévus par l’article L 64 B du LPF ne peuvent en aucun cas servir de fondement à l’application de la procédure d’abus de droit fiscal (Inst 13 L-9-10 n°s 16 et 17).

Comité de l’abus de droit fiscal

 

2. Depuis le 1er janvier 2009, le contribuable et l’administration ont la possibilité de présenter, sur invitation du président du comité de l’abus de droit fiscal, des observations devant ce comité (nouvel article 1653 E du CGI). L’administration précise que les observations doivent être présentées dans le cadre d’un débat oral et contradictoire. Le contribuable a la possibilité de ne pas se présenter ou de se faire représenter (Inst. 13 L-9-10 n° 28 et Inst. 13 M-2-10 n° 25).

 

Sanctions

 

3. L’abus de droit entraîne l’application de l’intérêt de retard et d’une majoration de :

  • 40 % dès lors qu’il y a abus de droit ;
  • 80 % si le service établit que le contribuable est l’instigateur principal ou le bénéficiaire principal de l’abus de droit.

4. L’administration définit l’instigateur principal ou le bénéficiaire principal de l’abus de droit comme le contribuable qui a pris une part active dans le montage considéré comme abusif par l’administration.


Dans les situations où plusieurs personnes bénéficient des opérations abusives en droit dans les mêmes proportions, elles sont chacune considérées comme bénéficiaire principal.

 

5. Sont également concernés tous les participants à une opération abusive bien que chacun soit actionnaire minoritaire dès lors que la mise en place de la filiale litigieuse ne trouve sa raison d’être que dans la participation de plusieurs associés minoritaires.

 

 


La majoration de 80 % n’est pas applicable aux associés très minoritaires d’une société qui ne sont en fait que des associés passifs, qui ne disposent ni d’information particulière ni de pouvoir de décision au sein de la société et qui ne retirent de l’opération qu’un avantage fiscal minime attestant ainsi de l’absence d’intentionnalité dans la manoeuvre constatée (Inst. 13 L-9-10 n° 19 et Inst. 13 N-2-10 n° 5).

 

6. Les pénalités sont dues par le redevable de l’impôt contrôlé, qu’il soit ou non partie à l’acte. Toutes les parties à l’acte sont solidairement responsables avec lui de leur paiement (Inst. 13 L-9-10 n° 21 et Inst. 13 N-2-10 n° 7).

 

http://www.omnidroit.fr/omnidroit/afficherArticle.do?article=5495&zone=AFDJ_MORE&rubrique=AFDJ_FISCAL_MORE

 

 

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